实际施工人ldquo临阵脱逃rdq

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作者

杨思蒙

引言

问题的引出，顾问单位作为被挂靠方：A承接X项目工程施工工作，后A与B签署《内部承包协议》，约定由B完成对X项目的实际施工，并且进行独立核算、自负盈亏，A仅收取工程结算价款的一定比例作为管理费。但在项目施工过程中，B中途退场，且双方并未办理结算，A接手完成后续施工，完成施工后发现项目存在严重亏损。此时A能否向B主张承担该部分亏损。

上述案例中，A、B间的所谓“内部承包”，即是通常所说的“挂靠”模式。虽然在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规及各地法院的审判指导中，均对“挂靠”行为明令禁止。但因较高利润及施工资源的稀缺，“挂靠”项目始终无法根除，而在经济市场下行的当下，极易发生挂靠方中途退场、被挂靠方承接后续工程继续施工的情况，而一旦项目发生严重亏损，但挂靠关系双方在中途退场时并未完成对当时的已完工程量和工作界面进行确认，被挂靠方在项目整体施工完成后能否向挂靠方主张分担亏损则成为众多施工企业面临的问题。

一

立法层面上的追偿可能性

根据上述规定，可以看出在建设工程项目发生亏损时，发包方有权向被挂靠方及挂靠方主张承担连带赔偿责任，而挂靠关系中的主体该如何进行责任划分，则应当由请求赔偿方承担举证责任。

二

司法裁判中的实践指引

01

挂靠方中途退场构成违约的，

被挂靠方有权向挂靠方追偿

案例1：湖南省永州公路桥梁建设有限公司、山西禹东路桥有限责任公司合同纠纷再审民事判决书

审理法院：最高人民法院

案号：()最高法民再号

裁判观点：

（二）关于永州公司的损失赔偿的问题。根据双方所签联营协议约定，禹东公司西安分公司自行承担工程经营风险，对工程自主经营、自负盈亏，其只需向永州公司交纳管理费。......合同无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，依据无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。结合本案合同履行实际，双方应返还自合同取得的有关财产，有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失。永州公司反诉请求的有关损失应根据双方的过错予以考虑。本案中，永州公司出借资质，具有一定的过错，应对退场承诺后其处理有关债权债务所产生的相关费用，即有关债务的利息、诉讼费用、差旅费用、律师费用等自行承担责任。作为联营的另一方，禹东公司西安分公司借用他人资质亦有过错，应对自己的过错所致对方损失承担责任。结合本案债权债务清理的情况，永州公司的损失范围应限于债权债务清理后的损失,即永州公司有关的支出与有关收入的差额部分。

案例2：四川同达建设有限公司与童智华建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

审理法院：四川省高级人民法院

案号：()川民再78号

裁判摘要：

二、关于同达公司是否有事实和法律依据要求童智华赔偿损失问题。一方面.....另一方面，根据本案二审时的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条（现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（（一）》第六条）关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，如果童智华擅自撤离施工现场造成损失，同达公司有权要求童智华赔偿造成的损失，故二审法院关于“因无效合同不应当得以履行，童智华作为没有施工资质的个人，本不应当对案涉工程进行施工，其不应对未继续履行无效合同的行为承担赔偿责任，一审判决童智华向同达公司赔偿因未继续施工而造成的损失不当”的裁判理由错误，应予纠正。

案例3：汪晓明与重庆黄金建设（集团）有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理法院：重庆市第五中级人民法院

案号：()渝05民终号

裁判摘要：

一审法院认为，双方应当通过折价补偿的方式进行解决，而对于折价的标准采用合同中双方对于结算的约定，显然更符合双方当事人的真实意思和公平，故一审对原告要求参照合同内容约定支付工程价款的主张予以支持。......双方在合同中关于“汪晓明对承包合同范围内工程实施过程中对外发生的一切，包括劳务用工、机械设备租赁、材料采购、借款等债权债务承担全部责任，黄金建司不再承担任何责任”的约定，上诉人汪晓明作为涉案工程项目的实际承包人，汪晓明无论从距离证据的远近和把控，还是双方对债务最终责任负担的预期，汪晓明均应承担更大的责任，这也符合合同的真实意思表示。汪晓明并未提供任何证据证明黄金建司在诉讼中有故意造成损失扩大或者其他有违诚实信用原则的行为，其理应对合同约定责任范围内的一切债务承担责任，故黄金建司有权对其实际支付的案款向被告汪晓明追偿。

案例4：梁兵、四川省秭源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

审理法院：四川省绵阳市中级人民法院

案号：()川07民终号

裁判摘要：

文正帮、梁兵挂靠中铁成都公司修建本案项目工程，是本案部分工程款的实际权利人。虽然本案《项目管理目标责任书》因违反法律规定而无效，但在工程结算中，仍应参照其中关于施工过程中债权债务承担的约定内容，协议约定乙方实行风险自负，自负盈亏的政策，若项目亏损，由乙方承担亏损额，并偿还所有债务。中铁公司在年8月3日之后重新接手后，对年8月3日之前因文正帮、梁兵施工行为而产生的债务予以了垫付清偿。文正帮、梁兵应当共同对中铁公司的损失承担责任。秭源公司在《项目管理目标责任书》上以担保方的身份盖章确认。由于《项目管理目标责任书》因违反法律规定而无效，一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定认定秭源公司在梁兵、文正帮向中铁公司不能付款的额度内承担33%赔偿责任，于法有据，本院予以维持。

总结：上述案例中，法院裁判观点均倾向于认为，承包人提前退场通常会产生有形的损失，需要发承包双方对相关损失进行合理安排。在当事人双方没有约定损失分担的情况下，虽然内部承包协议无效，但在被挂靠单位提供相关证据证明项目亏损系挂靠方中途退场导致，法院原则上就参照合同约定计取管理费、履约保证金等结算问题，通过导致施工退场原因的过错大小来分配损失负担。

02

双方就项目亏损的承担有所约定，

法院根据该约定进行损失分担

案例：曾小利、曾随露等与重庆市坤达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：重庆市第一中级人民法院

案号：()渝01民终号

裁判摘要：

依据曾小利、曾随露、张凤林与坤达公司签订的《对账确认书》和《龙润公司新厂房项目相关问题的协议书》所载明的内容，曾随露、曾小利、张凤林3人前期投入万元，其中包括本案争议的向坤达公司缴纳的万元工程履约保证金、民工工资保证金60.6万元、安全文明措施费51万元，扣除曾随露、曾小利、张凤林已收回投资款万元，双方认可曾随露、曾小利、张凤林的前期实际投入万元；同时，双方协商确定，本项目的亏损各承担50%，亏损数额暂定为万元，即双方各自承担万元。因此，扣除曾随露、曾小利、张凤林承担的亏损万元后，坤达公司尚需退还曾随露、曾小利、张凤林投资40万元。坤达公司在年10月16日已按约支付曾小利、曾随露、张凤林投资款40万元和坤达公司借给曾小利、曾随露、张凤林的借款10万元，共计50万元后，双方基于《龙润公司新厂房项目相关问题的协议书》已履行完毕。本案争议款项已经双方在该协议中处分完毕，曾小利、曾随露、张凤林再行要求退还，明显违反协议约定，不能成立，本院不予支持。现曾小利、曾随露、张凤林以双方内部承包合同的工程款未办理结算为由，从而否定双方在协议中确定的暂定亏损万元，无相应事实依据，不能成立，本院不予支持。

03

难以通过第三方鉴定结果分配

损失承担

案例：曹小敏与广州珠江建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理法院：广东省广州市中级人民法院

案号：()粤01民终号

裁判摘要：对于珠江公司上诉主张的维修整改费及损失共计.83元。由于目前珠江公司没有充分证据证明涉案工程存在哪些质量问题及相关维修费用应由曹小敏负担，且从审计公司年10月25日出具的《关于专项审计报告的异议回复》中，可以看出审计机构也认为没有充分证据证明应由曹小敏承担相关维修费用；而且其中业主扣除的40万元维修金，系珠江公司与业主之间协议的约定，该协议对曹小敏并不具有约束力，故珠江公司要求曹小敏承担上述维修费用的依据不足，一审法院对此不予支持正确。

评述：

从上述案例中可以看出，项目亏损时，被挂靠方存在向挂靠方主张损失承担的可能性。但同样不难发现，法院对于损失承担的责任分配，通常在于两点：1、造成项目亏损的因果关系确定；2、被挂靠方对损失举证的是否充分。在笔者对类案的整理过程中，被挂靠方诉请挂靠方承担项目亏损的主张实际上较难以得到全部支持，尤其在（）最高法民再号案件中，最高院虽然支持了被挂靠单位要求挂靠方承担亏损的请求，但同时也认为被挂靠方借用他人资质亦有过错，应对自己的过错所致对方损失承担责任。而因挂靠方中途退场的情况下，通常双方已经很难就已完工程量达成一致协商，且由于中途退场的突发性，被挂靠方在接手后续施工时会经常忽略对挂靠方已完工程量的确认和工作面区分，致使项目在竣工交付后的鉴定不能，前述（）渝01民终号案仅是特殊个案，而寄希望于通过第三方鉴定来确定损失大小，也会发生同（）粤01民终号案中同样的结果。

此外，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中的观点，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。

项目亏损虽然不同于因工程质量问题导致挂靠人和被挂靠人对发包人承担损害赔偿责任，但前述规定和司法判例代表了最高院对于挂靠施工内部责任比例划分的倾向性意见，如因挂靠方在项目中经营不善和过错行为，导致工程项目承担亏损，那么根据公平原则，法院才有可能根据过错责任来将损失承担划分给挂靠方。同样，如果挂靠方有充分证据证明项目亏损系被挂靠方造成，被挂靠方同样也将因其过错就项目亏损承担责任。

三

风险应对及预防

根据前文的论述，对于挂靠项目发生严重亏损时，被挂靠方存在向中途退场挂靠方要求分担损失的可能。但认定亏损承担的关键在于损失发生的因果关系的界定，除在诉讼发生后双方可以通过鉴定来确定损失承担份额之外，通常的中途退场均存在鉴定不能或争议较大的情况，法院对此也均聚焦于各方提交的证据，根据过错责任来酌情分配损失承担比例。因此对于拥有施工资质一方来说，在项目前期进行及时的介入和管控，才能尽量保证减少项目亏损情况的出现、以及后续主张亏损共担的可能。同时，笔者认为虽然国家禁止“挂靠”模式的发生，但因其本质上也属于“合作施工”的一种模式，因承接建设工程项目需要企业具备一定的实力，对于施工企业在进行合法合作的项目开发时，在合同签订、施工过程管理等方面提前进行风险防控和介入，具有重要的借鉴意义。

1、针对项目获取（招投标）

挂靠方往往为保证项目获取，通常会采取低于成本价的形式进行投标，过分低价必然导致施工过程中产生巨大风险。因此，被挂靠方需提前在项目获取（招投标阶段）介入，严格把握投标条件，充分尽到投标文件的审查义务，对于投标条件过于苛刻的项目不允许投标，避免挂靠方作出可能损害施工单位的利益的投标，必要时，施工单位应拒绝挂靠。

2、针对合同签订

根据《民法典》的规定，对于挂靠方如约完成项目工程后请求支付工程款的，法院将予以支持。同样，根据《民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”虽“挂靠”模式下的施工合同被认定为无效，但在合同中有关解决争议解决的条款依旧有效。是否约定出借资质方收取固定收益，是认定是否属于挂靠的重要标志，且法律上严禁挂靠模式的根本原因在于挂靠方无对应的资质及实力承接项目、且管理存在缺陷，可能导致出现重大建设工程质量安全问题。

在（）渝05民终号案中，法院最后也是根据挂靠协议具体条款来分析协议签订时双方的真实意思表示，酌情对挂靠方划分了损失承担责任。因此，对于合作施工项目，可以在项目合作协议中避免约定固定收益，而约定为根据收益合理分配，并就中途退场、价格上涨、发生亏损等责任承担进行明确约定，考虑到目前传统挂靠模式下的“弱管控”形式已经逐渐转变为“强管控”形式，在出借资质企业已经有意愿对建设项目付出一定人力、财力、物力的前提下，提前在合同中明确利益分配和亏损承担的比例也具有更高的执行可能和必要。

3、针对施工过程管理

根据（）最高法民再号案的裁判观点，出借资质一方本身就具有审查挂靠方有无施工能力并保证项目施工完成的义务，被挂靠方本身即应对项目亏损承担过错责任。而亏损过错是否由挂靠方中途退场导致，是实践中认定损失承担比例困难的根源。

除去合同约定方面的规范，实践中的多数“挂靠”项目均为低于成本中标项目，而因建设施工的长周期性、施工单位存在垫资等情况，挂靠方一旦资金发生问题或已经预计亏损，就极易发生中途退场的情况，而如何固定挂靠方中途退场存在过错的证据，即成为被挂靠方主张损失的关键。

（1）及时固定对方违约证据

对于挂靠方中途退场，因被挂靠方在项目管理上的缺失及对项目现场的不熟悉，待项目亏损发现之时再去收集证据存在巨大困难，因此当挂靠方出现中途退场情况时，被挂靠方应及时通过召集监理、挂靠方、第三方机构对挂靠单位的已完工程量进行确认，并对施工界面予以区分，条件允许的情况亦可对已完工程的质量进行鉴定，即便挂靠方拒绝配合收方对量工作，但通过监理单位及第三方机构确认的相关材料也具有一定的证明力。

（2）严格施工过程资料管理

对于施工过程中各项资料，如监理例会纪要、往来函件、施工日志、变更签证等，均需建立完善的档案管理制度，并就项目出现的问题及时通过书面材料固定，避免因实体证据缺失而发生的归责困难。

（3）项目管理人员共建及完善责任承包制

被挂靠方不参与施工过程管理、仅抽取固定比例收益并不能免除其对建设项目的责任承担，而正因为挂靠方缺少制度化的内部管理体系，故双方应共建项目管理团队，彼此分担管理成本且能有效避免项目管理缺失。同时，通过落实项目承包责任制，完善奖惩制度，促进项目管理团队的积极性，避免出现因管理失职导致的项目亏损。

（4）完善项目资金管理

低于成本价中标会导致挂靠项目天然的具备资金不稳定性，因此也极易导致挂靠方因资金困难的中途退场。而在资金有限的情况下，完善项目财务制度，通过建立供应商名单实名制、使用示范合同文本、合同价款清单化、资金支付透明化等制度，让项目支出始终处于公司的管控之下，有效实现降本增效。

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钟俊芳律师团队专注于建设工程(包括但不限于传统房建项目、基建项目能源项目）、房地产法律事务；擅长项目并购、建设工程以及房地产全流程风险控制；重大诉讼及仲裁服务。

作者简介

杨思蒙律师

泰和泰律师事务所

杨思蒙律师自从业以来致力于建设工程、公司商务、劳动用工等专项领域的理论研究及实务探索；主要提供民商事诉讼、仲裁争议解决及建设工程项目全流程法律服务。

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